На этой странице нашего сайта мы специально приведем основные финансовые схемы из российской практики слияний и поглощений с тем, чтобы Вы могли себе представить, с чем приходится сталкиваться и бороться арбитражному управляющему при возврате активов в общую конкурсную (долговую) массу.
Сразу специально сделаем две коммерческих оговорки:
-
Нашими специалистами по интеллектуальным и финансовым расследованиям на каждую из приведенных ниже схем разработаны специальные методики противодействия и возврата выведенных активов. Данные методики на нашем сайте не публикуются и относятся к коммерческим тайнам нашего центра.
-
Готовы и находятся в стадии утверждения ряд поправок к законодательству, которые существенно увеличат доступность выведенных активов по описанным ниже (и ранее общепринятым) схемам к требованиям по их возврату со стороны арбитражных управляющих.
Так что, в дальнейшем, схемы вывода/защиты активов будут другими …
Вывод активов по «прямым» сделкам
Самым простым и вместе с тем самым эффективным способом является отчуждение имущества на основании сделки купли-продажи или в форме мены. В случае обмена «живое имущество», например недвижимость, оборудование и т.д., обменивается на акции какой-либо никому не известной компании.
Разумеется, первая сделка по отчуждению активов не будет единственной - имущество сначала выводится на одну или несколько «серых» компаний, которые играют роль промежуточных звеньев. В этих компаниях имущество не задерживается, оно немедленно продается или обменивается дальше. Из таких сделок образуется цепочка, в конце которой имущество будет сконцентрировано в новой подконтрольной компании, защищенной титулом добросовестного приобретателя в силу ст. 302 ГК РФ.
Главными рисками при отчуждении имущества по прямым сделкам купли-продажи или мены является возможность признания этих сделок недействительными, например, оспаривания этих сделок как крупных сделок или сделок с заинтересованностью.
Вывод денежных средств
Если на счетах компании есть «живые» деньги, то инициатор реструктуризации стремится вывести в первую очередь именно их, что вполне объяснимо. В дальнейшем эти выведенные денежные средства могут обналичиваться, инвестироваться в новый бизнес или использоваться в качестве оплаты подконтрольными компаниями вывода недвижимого имущества и других значимых активов.
Сам перевод денежных средств оформляется или в виде долгосрочной ссуды, или в счет погашения простого векселя (или просто договора займа), или они перечисляются в подконтрольную компанию по договору комиссии или агентирования для приобретения имущества. Нередки случаи перевода денежных средств в счет заключенного «прошлым» числом договора аренды, оказания консалтинговых или маркетинговых услуг или покупки акций третьей компании.
Существенные налоговые риски в данном случае практически не берутся в расчет, так как компания-владелец все равно обречена на банкротство, в подконтрольной «серой» компании деньги долго не задержатся, а претензии налоговых органов в силу специфики их деятельности не страшны.
Вывод акций или иных ценных бумаг
При выводе акций чаще всего используется договор мены, который не противоречит требованиям акционерного законодательства, - высококотируемые акции обмениваются на акции или доли участия других компаний. При этом разница в стоимости акций может быть переведена брокером на счета оффшора или выплачена наличными.
Другими действенными способами является купля-продажа акций с рассрочкой платежа или внесение ценных бумаг в залог.
Вывод активов через биржу
Следует отметить, что данный способ довольно распространен на Западе, но для России является экзотическим, и известны единичные способы его применения на практике. Суть его в следующем. Компания-владелец внезапно становится гиперактивным биржевым игроком и помещает свои средства в биржевые контракты и биржевые ценные бумаги. Параллельно организатор операции по выводу активов создает ряд подконтрольных фирм - зеркал, также играющих на бирже. В процессе биржевой игры компания-владелец при неблагоприятной конъюнктуре продает контракты, фирма-зеркало покупает. И напротив - когда компания покупает на бирже, фирма-зеркало продает. В результате такой многоходовой и тщательно просчитанной биржевой игры активы компании-владельца постепенно перетекают в фирмы-зеркала и оттуда - в другие подконтрольные компании.
Вывод активов через обременение имущества
Классическим и давно известным способом вывести имущество через его правовое обременение является залог. Между компанией-владельцем и подставной компанией заключается договор, содержащий заведомо невыполнимое обязательство с предельно сжатыми сроками исполнения. В качестве обеспечения исполнения обязательства имущество компании-владельца передается в залог, причем чаще всего - с хранением у залогодателя.
Далее, как и следовало предполагать, обязательство не исполняется, и кредитор обращает взыскание на предмет залога. Здесь возможны два пути: первый состоит в реализации предмета залога на торгах на основании внесудебного соглашения между залогодержателем и залогодателем. Учитывая, что специализированную организацию, которая будет проводить торги, выбирают также стороны, нетрудно предположить, что имущество будет продано по минимально возможной цене в другую подконтрольную компанию.
Другой, более длительный, но более надежный с правовой точки зрения способ - предъявление кредитором иска в суд по основному обязательству с одновременным обращением взыскания на предмет залога. После получения исполнительного листа кредитор предъявляет его к исполнению в службу судебных приставов, которая выбирает специализированную организацию для проведения торгов, и имущество продается. Насколько удачно будут проведены торги и насколько лояльной будет специализированная организация - вопрос, как известно, личных контактов.
Основным достоинством данной схемы является то, что, согласно ст. 334 ГК РФ, залогодержатель имеет преимущественное право перед другими кредиторами получить удовлетворение за счет заложенного имущества. Т.е. даже при наличии других кредиторов, претендующих на активы, залогодержатель находится в более выгодной позиции. Залоговые схемы вывода активов чаще всего используются для отчуждения крупных объектов недвижимости и производственного оборудования.
Внесение имущества в уставный капитал
Выбранные для перевода активы также можно передать в уставный капитал другой «подконтрольной» компании. Этот способ является одним из самых распространенных в российской практике.
Как следует из ГК РФ и специальных законов об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, акции (в АО) и доли участия (в ООО) могут оплачиваться фактически любым имуществом, в том числе недвижимостью, ценными бумагами, имущественными правами и т.д. В этом случае имущество компании-владельца вносится в качестве вклада в уставный капитал подконтрольной компании, следствием чего является переход права собственности на данное имущество к новому юридическому лицу, а компания-владелец сохраняет лишь обязательственные права участника общества.
В дальнейшем новое юридическое лицо реорганизуется в форме слияния или присоединения, и вернуть активы становится практически невозможным.
Вывод активов через исполнительное производство
Для реализации данной схемы необходимо установление значительной кредиторской задолженности перед подконтрольной компанией, что чаще всего осуществляется посредством заключения договора займа или выдачей векселя, но может быть искусственно смоделировано практически из любого гражданско-правового договора.
Кредитор обращается с иском в суд, должник признает исковые требования в полном объеме, и решение суда в максимально короткие сроки вступает в силу. Возможно еще большее ускорение данной процедуры - подписание мирового соглашения, на основании которого кредитор также может получить исполнительный лист.
С исполнительным листом кредитор обращается в службу судебных приставов-исполнителей, которая накладывает арест на имущество и организует его реализацию на торгах. Нетрудно догадаться, что торги чаще всего выигрывает компания, подконтрольная инициатору вывода активов.
Вывод активов по данной схеме крайне сложно оспаривать, так она «легитимна» по вступившему в законную силу судебному акту. Заинтересованному лицу остается оспаривать законность проведенной реализации имущества судебным приставом-исполнителем или пытаться пересмотреть решение суда в надзорном производстве или по вновь открывшимся обстоятельствам.
Корпоративные аспекты вывода активов
Практически всегда вывод активов связан с отчуждением значительной части имущества организации. Если отчуждается имущество, не превышающее 25% от стоимости всех активов организации, вопросов, как правило, не возникает. Такие сделки имеет право совершать единоличный исполнительный орган компании. Но если речь идет о 25% имущества и более, требуется особый порядок одобрения сделок. Более того, закон позволяет распространить порядок совершения крупной сделки также на иные сделки, которые акционеры сочтут значимыми для общества. Этот момент необходимо учитывать при совершении сделок по выводу активов, т.к. несоблюдение порядка одобрения крупных сделок может привести к признанию их недействительными. В качестве крупных сделок могут квалифицироваться не только сделки прямого отчуждения имущества общества путем заключения договоров купли-продажи или мены, но и такие действия, как внесение имущества общества в уставный капитал другой организации или заключение кредитного договора, залог имущества и многое другое. Таким образом, все действия, направленные на отчуждение обществом более чем 25% его имущества, подлежат одобрению по специальной процедуре. Если отчуждаемое имущество составляет от 25 до 50% балансовых активов организации, такую сделку одобряет совет директоров единогласно. Если единогласие не достигается, решение принимается общим собранием акционеров простым большинством голосов. В случае, если балансовая стоимость отчуждаемых активов больше 50%, сделка подлежит одобрению на общем собрании акционеров большинством в три четверти голосов.
Вот один из практических примеров вывода активов при реструктуризации компании.
У одной крупной компании с устойчивой репутацией возникли серьезные финансовые проблемы. Она обратилась за помощью по проведению анализа ее финансово-хозяйственного положения и определению возможных вариантов выхода из кризиса.
При проведении анализа выяснилось, что компания располагает существенными активами, большинство из которых были либо непрофильными, либо неэффективно использовались. Устаревшая структура компании и неэффективная система управления поставили ее на грань банкротства, и спасти ее уже не представлялось возможным.
Для выхода из сложившейся ситуации был разработан план реструктуризации, который заключался в выводе всех профильных активов компании и создании холдинговой структуры, способной как к эффективному ведению бизнеса, так и к защите от недружественных поглощений.
В кратчайшие сроки по сделкам и через взносы в уставный капитал других юридических лиц были выведены профильные активы, прежде всего - недвижимость. Затем перед возбуждением дела в суде о признании должника банкротомбыла создана искусственная крупная задолженность компании перед дружественными структурами, что дало возможность проводить процедуру банкротства под контролем и распределить оставшееся имущество выгодным образом, оставив остальным кредиторам те самые непрофильные активы, которые не нужны были новому холдингу. Поскольку процедура банкротства проходила под контролем, до вопросов и исков по преднамеренному банкротству дело не дошло, тем более что удалось договориться с другими наиболее крупными кредиторами.
В результате проведенной операции возникла новая мощная холдинговая компания со всеми необходимыми средствами для эффективного ведения бизнеса.
Важно отметить, что сделки, являющиеся крупными для организации, могут быть одобрены не только до их совершения, но и впоследствии. Правда, все время до одобрения сделка будет находиться в подвешенном состоянии, т.к. может быть признана недействительной в любой момент. Исходя из сложившейся судебной практики, последующее одобрение сделки возможно только до того момента, когда в суд предъявлен иск о признании такой сделки недействительной.
Ранее в практике порядок одобрения крупных сделок достаточно успешно обходили, совершая ряд сделок, каждая из которых не превышает 25% имущества организации. Однако судебная практика признает совершенные в один и тот же период сделки по отчуждению имущества, превышающие 25% от балансовой стоимости имущества организации, взаимосвязанными и подлежащими одобрению в порядке одобрения крупных сделок. Причем под «одним периодом» практика ВАС РФ расценивает даже сделки, совершенные в течение года.
Одним из основных критериев оспоримости сделок при этом является факт того, к кому в конечном итоге попадает имущество. Поэтому, если даже имущество выводится несколькими сделками через ряд фирм-однодневок и перепродается впоследствии новой владельческой компании для получения статуса добросовестного приобретателя, это не дает стопроцентных гарантий. Такие сделки могут быть признаны судом взаимосвязанными, и риск признания их недействительными достаточно велик.
Подобная практика направлена в первую очередь на защиту прав акционеров и участников обществ, их имущественных интересов. Ведь сменить генерального директора через ИМНС не так уж сложно, а за свое даже короткое время пребывания у власти он с легкостью может вывести из общества все активы.
В то же время законодатель и арбитражная практика определили крупные сделки не как ничтожные, а как оспоримые. То есть срок исковой давности по таким сделкам не превышает 1 года с момента, когда лицо должно было узнать о нарушении своих прав. Да и круг субъектов, которые могут подавать иски об оспаривании таких сделок, достаточно узок. Если раньше иск могло подать любое заинтересованное лицо, то сейчас крупная сделка может быть признана недействительной только по иску общества или акционера.
Подобные положения закона дают простор для новых подходов к решению проблемы одобрения крупных сделок.
При выводе активов может возникнуть и проблема совершения сделки с заинтересованностью. Действующее законодательство признает заинтересованными настолько широкий круг лиц, что изрядная часть обычных хозяйственных сделок организаций подпадает по формальным признакам под определение сделки с заинтересованностью.
Однако попытку законодателя прописать все возможные варианты заинтересованности вряд ли можно признать успешной, так как на практике положения закона все равно обходятся. Если выводом активов занимаются опытные люди, вывод будет произведен в организацию, учредителем которой является совершенно незаинтересованное лицо либо оффшор с непрозрачным уставом, что делает затруднительным выявление истинных владельцев.
Иски о признании сделки недействительной по указанным основаниям имеют право подавать акционеры и само общество. Так же как и крупные сделки, сделки с заинтересованностью являются оспоримыми.
Для того чтобы обезопасить себя от признания недействительными сделок по вышеуказанным основаниям, при выводе активов необходимо строго соблюсти правила их одобрения, хотя бы и после их совершения. Однако на практике часто бывает невозможно добиться одобрения. Такая ситуация может случиться, например, в случае возникновения конфликта между несколькими акционерами.
Вот здесь по инициативе агрессивных игроков часто начинаются «квазилегальные» элементы вывода активов. В ход идет фальсификация протоколов общего собрания, переизбрание совета директоров и иные ухищрения, направленные на то, чтобы максимально усложнить или сделать невозможным оспаривание сделок по выводу имущества.
Антимонопольное регулирование
Еще одно обстоятельство, которое не необходимо учитывать при выводе активов, - соблюдение требований антимонопольного законодательства, тем более что в последнее время в этой области произошли значительные изменения. Закон о конкуренции предусматривает необходимость получения предварительного согласия антимонопольного органа в случае, если сделка между хозяйствующими субъектами связана с отчуждением более 10% балансовой стоимости активов одного из них, а суммарная стоимость активов по последнему балансу лиц, заключивших сделку, составляет более 30 млн. МРОТ (т.е. 3 млрд. руб.). Если при совершении аналогичной сделки суммарная стоимость активов по последнему балансу лиц, заключивших сделку, составляет от 2 до 30 млн. МРОТ, требуется лишь уведомить антимонопольный орган о ее совершении. В случае невыполнения требований, установленных законом, такие сделки могут быть признаны недействительными по иску антимонопольного органа.
Стоит отметить, что до принятия поправок в Закон о конкуренции в марте этого года, в случае если сумма активов лиц, заключивших сделку, была больше 100 000 МРОТ, уже требовалось уведомление антимонопольного органа. Если же он превышал сумму 200 000 МРОТ, необходимо было получение согласия антимонопольного органа.
Таким образом, законодатель существенно поднял уровень активов, при котором необходимо обращаться в антимонопольный орган, и тем самым стимулировал проведение крупных сделок.
Вывод активов как элемент защиты от поглощения
Вывод активов является одним из самых распространенных средств борьбы в ходе корпоративных войн и недружественных поглощений. Он одинаково широко используется как владельцами компании-цели при защите от недружественного поглощения, так и агрессорами при нападении. В условиях российской действительности данный способ оказывается весьма эффективным, и этому есть вполне разумное объяснение. На Западе в ходе захватов и поглощений агрессоры преследуют цель получения бизнеса компании-цели, ее клиентской базы, производственных ресурсов, расширения своего влияния на рынке. Владельцы бизнеса при этом сменяются, но сам бизнес остается. Сохраняются рабочие места и объемы производства, продолжают поступать в бюджет налоги. У нас в большинстве случаев основной целью захватчиков является получение наиболее ликвидных активов компании-цели и их скорейшая продажа с целью моментального получения прибыли.
Поэтому, учитывая особый интерес профессиональных рейдеров именно к активам компании-цели, их вывод может стать хорошим средством защиты. Ведь если основные активы из компании будут выведены, то ее захват станет для агрессора просто невыгодным. Правда стоит отметить, что вывести активы в условиях начавшейся атаки не так-то просто. Как правило, агрессоры в первую очередь принимают меры по аресту всех активов общества, чтобы предотвратить их возможный увод. Но если у агрессора по каким-то причинам не получилось арестовать активы предприятия или арест снят в судебном же порядке, то немедленный вывод активов может стать хорошим средством защиты.
Достаточно часто перевод активов в острых ситуациях оформляется на скорую руку, и в большей части подобных сделок присутствуют значимые юридические нарушения и риски, повышающие вероятность признания совершенных сделок недействительными. Все это ведет к тому, что агрессор после успешного завершения захвата организации может возвратить большую часть активов под свой контроль.
Оптимальным вариантом является наличие у компании стратегии защиты от недружественного поглощения, одним из элементов которой будет являться вывод активов. При этом практика показывает, что сама система защиты может строиться на передаче активов на различных основаниях в пользу компаний - держателей (хранителей, «аккумуляторов») активов, контролируемых руководством (ключевыми акционерами) компании-цели.
Наличие у организации четкой программы по выводу активов может стать мощнейшим инструментом для борьбы с агрессором. Своевременный вывод значимых активов может, с одной стороны, создать «запасной аэродром», куда команда менеджеров может «приземлиться» в случае утраты контроля над предприятием. С другой стороны, выведение активов из предприятия объективно снижает его привлекательность для захватчика, особенно если его цель-получение именно активов, а не бизнеса компании-цели.
Проблема возврата выведенных активов
Хотелось бы также коснуться проблемы возврата выведенных активов. С этой проблемой сталкиваются и владельцы бизнеса, пострадавшие от действий агрессоров, и кредиторы организации, менеджмент которых вывел активы в преддверии банкротства, и акционеры, пострадавшие от недобросовестных действий менеджеров компании.
Примером вывода активов уже при недружественном поглощении может служить следующая ситуация.
В прошлом году было осуществлено поглощение и вывод крупного недвижимого актива в центре Москвы. При этом схема, по которой действовали рейдеры, хоть и не отличалась изощренностью, принесла в итоге желаемый результат. Ключом к успеху стала прекрасная подготовка к проведению поглощения и вывода объекта, а также оперативность, с которой была проведена операция.
Обладающими всего одним процентом акций организации рейдерами был инициирован протокол общего собрания акционеров общества о назначении нового генерального директора. На основании данного протокола в ИМНС был зарегистрирован новый генеральный директор, которым была совершена сделка купли-продажи объекта сторонней организации. К тому времени, как об этом узнали «бывшие собственники», здание было еще раз перепродано, и даже получено решение суда, обязывающее старых собственников освободить помещение, которое было оперативно приведено в исполнение одним из частных охранных предприятий.
Несмотря на то что здание было выведено генеральным директором, назначенным на должность не совсем законными средствами, оспаривание многочисленных сделок по его продаже продолжается до сих пор, причем без особого успеха.
Основным способом возврата активов является предъявление исков о признании недействительными сделок, направленных на отчуждение имущества. Классические основания оспаривания - несоблюдение процедуры совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, а также совершение сделки неуполномоченным лицом.
В случае признания сделки недействительной правовым последствием такого решения является двусторонняя реституция, т.е. возврат сторонами всего полученного по сделке. И вот в этот момент выясняется, что исполнить такое решение суда крайне проблематично по той причине, что имущество было многократно перепродано из первоначальной компании-приобретателя на другие юридические лица. В такой ситуации, в случае невозможности вернуть имущество в натуре, кредитор вправе получить стоимость отчужденного имущества, но и это достаточно затруднительно, так как компания-приобретатель создается именно для целей вывода и никаких иных активов не имеет.
В итоге бывший собственник имущества должен оспаривать всю цепочку сделок по выводу имущества и в конце концов предъявлять требования к последнему владельцу. Но в этом случае вступает в действие ст. 302 ГК РФ, в силу которой новой собственник защищен титулом добросовестного приобретателя, и имущество не может быть у него истребовано в порядке реституции.
Согласно Постановлению Конституционного суда РФ от 21 апреля 2003 года № б-П установлено, что права лица, считающего себя собственником имущества, не подлежат защите путем удовлетворения иска к добросовестному приобретателю с использованием правового механизма применения реституции. Такая защита возможна лишь путем удовлетворения виндикационного иска - то есть иска по истребованию имущества из чужого незаконного владения в том случае, если имущество утеряно собственником или выбыло из его владения помимо его воли.
Помимо оспаривания сделок, в арсенале средств возврата имущества есть такие инструменты, как предъявление к заинтересованным лицам исков о возмещение убытков, возбуждение уголовных дел и т.д., общей целью которых является привлечение к ответственности самих организаторов вывода активов.
В качестве заключения хотелось бы отметить, что развитие технологий по выводу активов и способов борьбы с ними ведется волнообразно - на каждое новое противоядие находятся новые, все более изощренные методики отчуждения имущества и проведения правовой «зачистки». В любом случае решающими факторами всегда являются три:
-
определение нужного «времени и места» для вывода активов с учетом существующей конъюнктуры;
-
прогнозирование и предупреждение блокирующих действий со стороны оппонентов;
-
подготовка и качество работы юристов, сопровождающих процесс вывода имущества.
